施工企業(yè)“以房抵債”六大注意要點(diǎn)

筆者根據以往處理“以房抵債”事務(wù)過(guò)程中發(fā)現，實(shí)踐中施工企業(yè)遇到的抵房交易模式主要分為兩種，一種為“以房產(chǎn)抵償工程欠款”，俗稱(chēng)“以房抵債”，系以物抵債，實(shí)質(zhì)為施工單位行使工程款債權的行為；另一種為“以工程款抵銷(xiāo)購房款”，俗稱(chēng)“以工抵房”，實(shí)質(zhì)為以工程款債權抵銷(xiāo)購房款債務(wù)的行為。

“以房抵債”的主要表現形式為，在抵債協(xié)議中約定“房地產(chǎn)企業(yè)就某一項工程總承包合同項下欠付施工企業(yè)工程款，擬以相應房屋折抵相應欠付工程價(jià)款?！?/span>

“以工抵房”的主要表現形式為，在抵債協(xié)議中約定“因施工企業(yè)購買(mǎi)標的房屋應向房地產(chǎn)企業(yè)支付購房款，該購房款與工程合同中房地產(chǎn)企業(yè)應付工程款進(jìn)行抵銷(xiāo)?！?/span>

“以房抵債”主要適用《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《合同編通則司法解釋》”）第二十七條、第二十八條有關(guān)以物抵債協(xié)議效力的規定?！耙怨さ址俊敝饕m用《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《民法典》”）第五百六十八條、第五百六十九條有關(guān)債務(wù)抵銷(xiāo)的規定。

建筑施工企業(yè)在遇到房地產(chǎn)企業(yè)提出對其工程款進(jìn)行抵債的要求后，筆者建議施工企業(yè)要嚴格審查房地產(chǎn)企業(yè)提供的抵債協(xié)議條款，區分不同抵債模式，盡可能采用“以房抵債”，規避“以工抵房”?！耙怨さ址俊苯灰啄Ｊ酱嬖谑┕て髽I(yè)因購買(mǎi)房屋而變成對房地產(chǎn)企業(yè)負有債務(wù)的風(fēng)險，無(wú)法達到施工企業(yè)原本希望通過(guò)抵債降低工程款回收風(fēng)險的目的。另外根據不同施工企業(yè)內部規章制度及公司章程的規定，“以工抵房”模式可能涉及企業(yè)對外投資行為，需要先行履行企業(yè)內部合規管理程序，增加交易成本。

1.以物抵債協(xié)議簽訂的時(shí)間建議在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)后。

《合同編通則司法解釋》第二十七條規定“債務(wù)人或者第三人與債權人在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)后達成以物抵債協(xié)議，不存在影響合同效力情形的，人民法院應當認定該協(xié)議自當事人意思表示一致時(shí)生效?！?/span>

若必須在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前簽訂以物抵債協(xié)議，例如簽訂施工合同時(shí)需簽訂抵債協(xié)議，則根據《合同編通則司法解釋》第二十八條規定“當事人約定債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，債權人可以對抵債財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)以實(shí)現債權的，人民法院應當認定該約定有效。當事人約定債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，抵債財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無(wú)效，但是不影響其他部分的效力；債權人請求對抵債財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)以實(shí)現債權的，人民法院應予支持?！?/span>

因此，筆者建議以物抵債協(xié)議內容應明確約定債權人可以對抵債財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)以實(shí)現債權，避免約定法律規定無(wú)效的內容。

2.簽訂以物抵債協(xié)議前，查詢(xún)抵債不動(dòng)產(chǎn)是否存在辦理物權轉移障礙情形。

在實(shí)踐中，我們可以通過(guò)查詢(xún)抵債不動(dòng)產(chǎn)的土地取得及開(kāi)發(fā)建設手續是否齊全，是否存在被抵押、質(zhì)押、查封情況，抵債房屋的產(chǎn)權手續或可辦理產(chǎn)權手續是否齊備，是否存在與他人共有、出租及是否設有居住權、抵債房屋所在地限購政策等影響房屋產(chǎn)權過(guò)戶(hù)情況。

需要注意的是，當抵債不動(dòng)產(chǎn)權人為第三方關(guān)聯(lián)公司時(shí)，需要提前獲得第三方關(guān)聯(lián)公司同意用其不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵債的內部決策文件，避免在發(fā)生爭議時(shí)抵債行為被法院認定為實(shí)質(zhì)上為“讓與擔?！?，繼而依據《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第七條被認定為抵債行為無(wú)效。

根據上述規定，一般而言，以物抵債不屬于公司對外擔保，本無(wú)需債務(wù)人內部的決策證明，但存在法院將該交易行為實(shí)質(zhì)認定為“讓與擔?！钡目赡?，從而以未取得對方內部決策證明為由否定以物抵債效力的風(fēng)險；另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，如交易協(xié)商過(guò)程中股東方并不知情或并不認可，則施工企業(yè)作為交易中的“善意相對人”的標準可能因此而提高，即需要獲取交易對方的內部決策證明來(lái)證明自身的“善意”和“盡到審慎義務(wù)”。

3.以物抵債協(xié)議建議以房地產(chǎn)企業(yè)（含抵債不動(dòng)產(chǎn)所有權人）、施工單位及分供單位（含實(shí)際購買(mǎi)人）為主體簽訂三方協(xié)議。

抵債協(xié)議需明確房地產(chǎn)企業(yè)與承包人，承包人與分供單位各自擬抵銷(xiāo)的債權債務(wù)金額，并同時(shí)明確由分供單位或實(shí)際購買(mǎi)人與房地產(chǎn)企業(yè)或抵債不動(dòng)產(chǎn)所有權人簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同。該交易模式有利于明晰交易各方權責，在發(fā)生抵債不動(dòng)產(chǎn)無(wú)法實(shí)現交易過(guò)戶(hù)時(shí)，能夠真實(shí)還原基礎法律關(guān)系，避免因存在多重法律關(guān)系而導致施工單位承擔不平衡的責任。

同時(shí)，施工單位應盡可能獲得下游分供單位出具的承諾書(shū)，承諾發(fā)生擬抵債不動(dòng)產(chǎn)無(wú)法完成過(guò)戶(hù)時(shí)，分供單位將依據商品房買(mǎi)賣(mài)合同向不動(dòng)產(chǎn)所有權人主張房屋價(jià)款賠償責任，放棄向施工單位主張工程價(jià)款。

4.以物抵債協(xié)議中，需明確約定擬抵債不動(dòng)產(chǎn)的具體信息，鎖定抵債金額。

抵債不動(dòng)產(chǎn)以現房?jì)?yōu)先于期房，住宅優(yōu)先于商業(yè)為原則，同時(shí)綜合考慮不動(dòng)產(chǎn)所在地區。無(wú)論是企業(yè)自身抵債或是尋找下游分供單位抵債，最終仍需考慮抵債不動(dòng)產(chǎn)能否達到轉賣(mài)變現，快速回籠資金的目的。

5.以物抵債協(xié)議中對于抵債不動(dòng)產(chǎn)不同性質(zhì)需分別進(jìn)行針對性約定。

對于擬抵債不動(dòng)產(chǎn)為現房的，根據《民法典》第二百二十一條“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！钡囊幎?，需明確約定協(xié)議簽訂完畢后要求債務(wù)人盡快辦理商品房預告登記、不動(dòng)產(chǎn)的過(guò)戶(hù)及交付不動(dòng)產(chǎn)手續，避免出現抵債不動(dòng)產(chǎn)被債務(wù)人的其他債權人查封、評估、拍賣(mài)，影響以物抵債實(shí)現情況。需要指出的是，僅辦理商品房預售合同網(wǎng)上簽約及網(wǎng)上登記備案手續無(wú)法達到排除其他債權人執行的目的。

若擬抵債不動(dòng)產(chǎn)為期房，則建議以施工單位自行施工部分房屋作為抵債不動(dòng)產(chǎn)，并明確約定以物抵債是施工單位主張在建工程優(yōu)先受償權的一種方式，避免在抵債不動(dòng)產(chǎn)被債務(wù)人的其他債權人查封、評估、拍賣(mài)時(shí)，施工企業(yè)喪失對抵債不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償的權利。

6.以物抵債協(xié)議中，債權債務(wù)抵銷(xiāo)時(shí)點(diǎn)應為雙方完成不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶(hù)手續，債權人取得不動(dòng)產(chǎn)權證后債權債務(wù)才抵銷(xiāo)完成。

根據《合同編通則司法解釋》第二十七條規定“債務(wù)人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內仍不履行，債權人選擇請求履行原債務(wù)或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應予支持?！蓖瑫r(shí)結合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》，采用以物抵債的買(mǎi)受人不屬于該規定保護的合格消費者范圍，無(wú)法排除第三人的查封、評估、拍賣(mài)。

因此，以物抵債協(xié)議中應明確約定不動(dòng)產(chǎn)未按時(shí)交付并辦完過(guò)戶(hù)手續，相應債權回轉到原工程款債權，允許施工單位繼續主張工程價(jià)款。施工單位在發(fā)生前述情形時(shí)，應及時(shí)發(fā)函進(jìn)行催告，并在法律規定的期限內通過(guò)訴訟或仲裁方式主張在建工程優(yōu)先受償權。